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第四屆“三知論壇”專題三 | 關于惡意通知和錯誤通知規制的解讀
來源: 發布日期:2019-12-16 瀏覽次數: 字號:[ ]

專題三   關于惡意通知和錯誤通知規制的解讀

 

杭州市余杭區人民法院知識產權審判庭庭長成文娟

杭州市余杭區人民法院知識產權審判庭庭長成文娟圍繞惡意通知和錯誤通知的規制進行了分析。 

首先就惡意通知,明確了構成要件包括主觀上具有故意或重大過失,客觀上實施了投訴行為,結果上給被投訴人造成損害。其中 惡意是指明知或應知自己沒有權利或投訴依據不充分仍然發起投訴的情形,惡意本身是主觀心理狀態的反應,較難判斷,為此,審查指南結合審判實踐情況總結了幾類明顯的惡意情形。包括。 

1、偽造、變造權屬的情形,由于著作權權屬登記的自愿性及非公開性,導致偽造權屬情形在著作權侵權投訴中較為普遍;

2、權利狀態不穩定或有瑕疵。此類情形在外觀設計專利侵權投訴中比較普遍,由于外觀設計專利采用形式審查的標準,效力狀態極不穩定,為此,電商平臺要求權利人投訴時候必須附專利評價報告,導致偽造評價報告投訴的情形時有發生;

3、知道投訴錯誤后不及時撤回投訴情形。該種情形主要發生在投訴時候權利正當,但投訴過程中權利失效或效力不穩定情形,基于謹慎注意義務,投訴人應當先行撤回投訴而怠于撤回投訴導致被投訴人損失擴大的情形。 

4、提供虛假鑒定報告,此類情形在打擊銷售渠道的案件中較為普遍,即明知被投訴人銷售的是正品仍故意出具虛假鑒定報告以售假進行投訴; 

5、前后投訴理由沖突情形,譬如針對被投訴鏈接先后以不同的理由投訴,先是從未生成過該款商品投訴,投訴不成立后又改以銷售假冒商品并提供鑒定報告””進行投訴,顯然該兩種理由不能并存,對此投訴人如不能給出合理解釋,亦應推定存在惡意。 

對于惡意通知的定性,雖然電子商務法規定惡意發出錯誤通知的,加倍承擔賠償責任,但就其行為定性并未給出答案,為此,建議將其納入反法予以考量,因為惡意投訴人有些抱著打擊競爭對手目的,有些抱著獲取非法利益的目的,譬如現階段泛濫的知產流氓,專門以投訴為業,企圖要挾商家付費撤訴以此牟利。 

總之,惡意投訴人大都均懷有不可告人的目的,其行為本身毫無疑問擾亂了正常的投申訴秩序,從而破壞了市場競爭秩序,可以以反法第二條的原則條款予以否定性評價。

對于錯誤通知,應當是指具有一般過失的情形,我們認為不能倒果為因,以最后投訴結果的正確與否來判定投訴人是否存在過失,否則對于投訴人責之過苛,畢竟侵權的判斷是一個復雜并專業的過程,不同的審判機關都可能得出完全相反的結論,因此,不應苛求投訴人具有如此專業的判斷能力;對于錯誤通知的行為定性,應當按照侵權責任法的一般民事侵權行為予以認定。 

第三部分是關于賠償損失的確定,我們認為應當將鏈接被錯誤刪除導致的店鋪營收的變化作為直接損失,同時商家為了打造爆款鏈接往往需要支出大量的推廣成本,以及鏈接被刪同時還會帶來扣分、降權、屏蔽等一系列的處罰,從而給商家商譽造成損失,以及在流量經濟背景下,要充分考慮鏈接被刪導致的用戶粘性下降從而造成的無形損失。 

第四部分,主要介紹了行為保全措施的條件,對于被惡意投訴人來說,雖然可以通過司法要求投訴人承擔加倍賠償責任,但由于損失的不可逆性加上訴訟時間較長,往往導致被投訴人不能及時得到救濟,因此,行為保全措施就可以發揮較好的及時制止侵權及止損的效果,也即被惡意投訴人可以在訴前或訴中申請行為禁令,禁止投訴人繼續投訴或先予恢復鏈接。

 

清華大學法學院副教授馮術杰

清華大學法學院副教授馮術杰提出以下建議。 

1. 《電子商務法》規定錯誤通知和惡意通知的發送人要承擔責任,但沒有對惡意通知做出定性。我們討論的文件將其定性為不正當競爭,這是增加了一個定性的規定。通過這一定性,擴展了電子商務法本身規定的內容,將侵權責任法及反不正當競爭法規定的損害賠償計算方法適用到此類案件,這是一個有益的嘗試。 

2. 就惡意通知要承擔的責任的形式,《電子商務法》本身沒有給出指引,我們討論的文件結合相關領域的實踐和民事責任的一般承擔方式作出規定,這是有益的發展。在知識產權侵權損害賠償確定中適用的計算方法,可以適用于平臺商家因錯誤通知或惡意通知所應獲得的損害賠償的計算,即反過來適用。同樣,對于訴中和訴前的行為保全,也可以反過來適用于投訴人。從法律性質來看,通知-刪除程序不同于訴訟或行政查處程序,對于后者是不能禁止知識產權權利人啟動有關程序的,但通知-刪除程序是網絡平臺協助權利人實現權利保護的一種程序,這相當于是便利的私法性質的維權方式,可以通過禁令制度禁止權利人發送投訴通知。 

3. 其次,我們討論的文件對于網絡商家的商譽損失也作出了規定。商譽的損失在知識產權法領域尤其是商標法領域經常會有提及。有商標侵權的時候,也就造成了混淆,并利用了商標權人的商譽,在這種情況下,給權利人造成損失或因侵權而獲得收益是需要賠償的。但在很多情況下,如果被告經營偽劣商品而給原告的商譽造成了損害,此種損害通常在損害賠償的計算中是沒有被考慮的。但在電商平臺的環境下,經營者要推廣自己,提高自己的知名度,要實現盈利是要有各方面的投入的,還有相關客戶的粘連性問題,這些都是商譽保護的重要基礎。所以,在惡意投訴、錯誤投訴給平臺商家造成侵害的情況下,需要把這些商譽方面的損害充分考慮進去。

 

 

中國傳媒大學政法學院教授劉文杰

中國傳媒大學政法學院教授劉文杰提出以下建議。 

1. 首先,關于歸責原則和過錯要件。 

關于對惡意的理解,電商法第42條中的惡意可以理解為投訴人知道自己沒有權利或知道被投訴方有權利,這是對惡意比較經典的解釋,可以接受。如果需要電商法也能懲罰不負責任地進行通知的行為,可以把惡意擴充解釋為包括重大過失,就是說投訴人很容易就能知道自己沒有權利,或者很容易就能知道對方有權利。在侵權法上,惡意可以作為故意的加重形式而成為懲罰性賠償或確定制裁方式、賠償數額的要件,此時的惡意通常是指具有惡的動機。不過,電商法第42條的最后一句規定只要惡意通知的就加倍賠償,這樣一來,惡意就與故意是一回事了,即使投訴人的動機非常的不純,但是裁判者已經沒有權利在懲罰數額上進行裁量了。所以說,將電商法第42條最后一句的“惡意”,解釋為明知道自己沒有權利而發出侵權通知或者明知道對方有權利而發出侵權通知,或者因為重大過失而通知,是比較妥當的。 

2. 其次,關于錯誤通知的法律后果到底是過錯責任還是無過錯責任。 

如果是過錯責任,就必須像本指南所規定的去追究一般過失。對電商法42條倒數第二句“錯誤通知造成被投訴一方損害的應當承擔民事責任”,我認為是無過錯責任,有幾個理由:一是條文中沒有提過錯要件;二是從體系上來看,本條最后一句用了“惡意”,也就是說如果電商法立法者覺得如果有過錯要件的話,就會提出來,最后一句用“惡意”就是過錯要件;三是侵權通知導致的結果是刪除,刪除的效果相當于訴訟保全。民訴法第105條規定,保全申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因保全所造成的損失,這是一條無過錯責任,即當保全造成錯誤時,申請人不能再向法官辯解有無過失,有無過失都要承擔賠償責任,這叫風險責任。既然通知導致的刪除效果相當于訴訟保全、行為保全,那么按照民事訴訟法第105條的精神,應當把這一句解釋為無過錯責任。而一旦認為錯誤通知導致的責任是無過錯賠償,就不需要花太多的精力去認定有沒有過失,過失在哪里。 

3. 第三,錯誤通知或惡意通知確實有可能與反不正當競爭法相關的規定發生競合或者發生聚合。 

在這個問題上,電商法第42條有更加具體的事實構成,即電商平臺的語境中,知識產權權利人認為自己的權利受到侵害,向特定的通知接收人即電商平臺發出了通知,這樣非常具體的事實構成的情況下,應優先適用這個特別規定。提出“錯誤通知”,的確應當停止侵權。通知發出去了,應當知道是錯誤通知,應撤回立即進行彌補。假如侵害的是對方的商譽的話,在絕對權上有一個恢復請求權,那么應該停止侵權。 

4. 最后,賠償范圍的問題。

按照傳統的幾個知識產權法領域規定的順序,要把它倒過來的,實際損失、所得利益和法定賠償。現在要論證的指南中所列的法定賠償在法律上有沒有足夠的法律依據。首先,法定賠償是法律規定的賠償,法律沒有規定賠償,就不能適用法定賠償,電子商務法的法律責任一章沒有法定賠償的規定,電子商務法也沒有任何的準用規定允許去適用其他法律中的法定賠償。 

其次,有沒有可能去類推適用法定賠償。在反不正當競爭法上有關懲罰性賠償的只適用于一種情況,那就是侵犯商業秘密,侵犯商業秘密情節嚴重的1至5倍賠償,在反不正當競爭法的其他情形都不能適用1至5倍的賠償,這個理由就不支持對于錯誤通知情況下的賠償適用法定賠償,因為反法也只適用商業秘密而已。反不正當競爭法還有一個法定賠償是500萬元以下的,針對一是假冒名牌,二是侵犯商業秘密,其他都不能用法定賠償,就是說在類推適用法定賠償上都存在巨大的困難,何況法定賠償原則是不能類推的。 

另外,能不能賠償所得利益。電商法沒有規定可以賠償所獲利益,這里面臨一個問題——怎樣確定侵權行為與所得之間的因果關系。這個因果關系可能是非常難以認定的。還有,就損失的計算問題,需要把侵犯的客體和計算賠償的公式分開,要先確定賠償損害的對象,再分別根據損害的對象計算賠償,否則經濟損失計算了一遍,計算流量損失時又計算了一遍經濟損失,發生重復計算的問題。

 

 

福建省高級人民法院知識產權審判庭法官陳一龍

福建省高級人民法院知識產權審判庭法官陳一龍提出以下建議。 

1. 關于錯誤通知和惡意通知的規制。

惡意通知與錯誤通知這些概念性的東西,歸納要到位,主觀狀態是最難把握的,主觀狀態只有通過客觀的表現才能推定,所羅列的條件都是從客觀的表現來推定。 

2. 關于不正當競爭行為,從惡意通知來說,更像是反不正當競爭法規定的商業詆毀的行為。 

從定性來說,如果從不正當競爭角度訴訟,那要更傾向于不要適用第二條規定,太寬泛了,可以直接定為商業詆毀,惡意通知也構上了商業詆毀的構成要件。而從業的經歷來看,實際損失可以確定的少之又少。現在不僅僅是法院在用法定賠償,連當事人起訴直接就要求適用法定賠償。實際上從與知識產權有關的法律來看,法定賠償不是給當事人起訴用的,而是給法院審理案件用的,在當事人起訴時對它的損失是負有舉證責任。在與當事人、律師溝通中,當事人舉證法院是否認定,在于法院如何審查證據,當事人是否舉證損失的責任是當事人態度的問題,是其對自身訴訟態度是否嚴肅的問題。至于錯誤通知或惡意通知是否適用這種法定賠償,還可以再探討。



安徽省高級人民法院知識產權審判庭法官助理楊芳

安徽省高級人民法院知識產權審判庭法官助理楊芳提出以下建議。 

1. 關于惡意通知、錯誤通知包括它的主觀要件的相關的認定。

在電子商務法第42條第3款規定的是惡意通知、錯誤通知的法律后果,兩者的后果作了不同的規定,對應其中是對主觀進行了三分法,一個是故意,一個是重大過失,一個是一般過失。電子商務法本身要規制的是過失造成錯誤通知的損害,二是因為惡意行為在立法時沒有采用故意,根據對惡意的理解,惡意應是比故意在主觀狀態上更惡劣的一種情形,這其中把故意和重大過失都列入惡意,這樣的話似乎不太符合立法的原意。 

2. 關于“知道投訴后不及時撤回投訴的”。

我認為這里講的應該不是投訴錯誤,應該是既包括投訴本身的錯誤,也包括投訴的侵權行為可能不會成立,或者對方可能不存在相關的侵權行為。明知對方的侵權行為可能不成立了,仍然不把通知及時撤回所導致的投訴錯誤概念可能就會過于狹窄。

3. 關于“提供虛假的鑒定報告”。

在審判實踐中比較疑惑的是虛假鑒定報告如何去識別。一般在商標侵權的案件中,目前的司法實踐也是由權利人來對商品的真偽進行鑒定,如果權利人堅持認為是假的,如何在司法實踐中去識別,把出具的虛假的鑒定報告識別出來,可能需要做一個明確。

4. 關于錯誤通知、錯誤投訴的問題。

錯誤通知可能是指權利人因過失進行了錯誤通知,可能還是導致不知道到底什么樣是錯誤通知的本身。 

5. 關于涉及到對于惡意通知的定性。

 惡意通知可能會造成多種法律后果,首先可能承擔一般的侵權責任,違反了侵權責任法。二是可能違反反法,而反法又可能適用第二條違反一般條款,也可能構成商業詆毀,這些都是有可能的情況,或許應該把這種情況都歸結有不正當競爭的行為,需要承擔的具體民事責任都明確出來,交給當事人去選擇適用哪一個權利進行起訴。

6. 關于損失量化的問題。

其中是希望參照商標法和反不正當競爭法確定損失數額的方式,實際損失、獲得利益和酌定賠償的方式來確定電子商務法下的損害數額的確定方法,應該是有適用的優先順序的。

7. 關于“法定賠償”,改為“酌定賠償”可能更準確。

在實際損失所包括的四種具體的類型,毫無疑問都應被考慮在內,這四種因素到底是受害方應對四種方式舉證,以確定它的實際損失,還是法院在酌定它受到損害時應當考慮的相關的因素。

8. 關于保全方面。

“請求法院禁止通知人撤回起訴”,要明確先行撤回起訴還是“禁止”放在后面。被通知人的請求是否有事實依據和法律基礎,被通知人的請求實際上涉及到的三種,一個是撤回投訴,其次是禁止繼續發起投訴和先予恢復被投訴的鏈接,第二個針對的是請求保護的知識產權效力,如果說是由被通知人來提出行為保全的話,就不存在請求保護的知識產權去審查效力穩定的問題。

 

 

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