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第一期“浙知沙龍”綜述
來源:省高院 發布日期:2019-08-06 瀏覽次數: 字號:[ ]

2019年7月26日,浙江高院知識產權審判庭舉辦第一期“浙知沙龍”,深入探討《電子商務法》中“通知刪除規則”的理解與適用問題。我省部分法院法官、相關行政機關代表、知識產權專家學者以及互聯網企業代表近50人參加了沙龍。

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第一環節

沙龍共分四個環節。第一環節的研討主要從司法實務角度展開。浙江高院知識產權審判庭法官、綜合組長何瓊作了題為《整體利益最大化視角下的“通知刪除規則”》的發言。何瓊法官指出,當前,“通知刪除規則”在適用中存在的最突出問題是錯誤通知和惡意通知頻發,導致規則運行成本過高,利益失衡嚴重。惡意投訴高發的原因,一是專利和近似商標的侵權判定具有很強的專業性,通知的正誤并不顯而易見,平臺難以辨別;二是電商領域競爭異常激烈、所涉利益巨大,行為人通過投訴進行不正當競爭或者控制渠道的動機強烈、形態多樣;三是商品鏈接的商業價值日益凸顯,被通知人遭受損失的程度遠高于以往。為了正確理解和適用法條,首先應當明確“通知刪除規則”的價值目標。“通知刪除規則”最主要的立法目的在于以較低成本快速制止侵權,維護知識產權人利益,同時,該規則也是平臺的“避風港”,能夠減輕平臺事前審查侵權信息的負累,有利于促進網絡技術和商業模式的創新和發展。此外,“反通知-恢復”也是整個“通知刪除規則”中的重要一環,兼顧了被通知人正常傳播信息和開展經營的權益。綜上來看,“通知刪除規則”是一套精心設計的以程序規則為主的利益平衡機制,在傳統的網絡反盜版領域發揮了快速制止侵權的積極作用,但當其適用于電子商務領域時,卻因為上述種種原因導致濫用規則現象的出現。因此,理解適用法條時的著眼點應當在于降低規則運行成本,實現各方利益的再平衡,進而實現整體利益最大化。何瓊法官在此基礎上對“通知刪除規則”的具體法律適用問題提出了初步意見。1.關于合格通知。合格通知主要包括通知人的基本信息、能夠定位侵權產品或內容的鏈接、構成侵權的初步證據。其中,“初步證據”應當從證明標準的角度理解為:通知人提供的證據能夠初步證明侵權成立。個人初步意見是至少要達到50%的侵權可能性。2.與“初步證據”相對應,平臺應當發揮一定的證據審查功能,而不僅僅是一個信使。適當增加一定的通知成本和審查成本,能夠有效的降低投訴總量,也能防止一大部分誤刪情況的出現。3.關于必要措施。在入選最高法院指導案例的嘉易烤訴天貓等侵害專利權案件中,浙江高院認為轉通知也屬于必要措施的一種,但從《電子商務法》的用語來看,必要措施和轉通知被作為兩個獨立的動作進行規定,這就使得法院很難再將轉通知解釋為必要措施。但這并不意味著必要措施僅限于刪除、屏蔽和斷開鏈接,例如在侵權并不顯而易見的情況下,平臺在收到通知后要求被通知人提供擔保以保留被投訴鏈接的,也可以理解為屬于必要措施。4.關于15天等待期。在《電子商務法》有明確規定的情況下,15天等待期很難被突破,但被通知人可以在被采取必要措施后立即向法院申請行為保全,請求恢復鏈接。在侵權訴訟中,被通知人作為被告同樣也有資格申請行為保全,請求恢復鏈接。此外,法院應當充分考慮電商環境下被通知人因誤通知和惡意通知受到的損失,通過加大賠償力度制止濫用“15天等待期”的行為5.權利人在收到反通知后15天內未投訴或起訴的,平臺對于明顯的侵權行為,出于凈化自身交易環境的考慮,可以繼續維持必要措施。

與談人浙江省法學會知識產權法學研究會副秘書長張延來闡述了對《電子商務法》第42條、第43條的看法,其認為,法條中關于15天等待期的規定,在一定程度上打破了權利人與被投訴商家之間原先投訴與申訴流程中相對平衡的態勢,還會引發權利人基于競爭目的而進行惡意投訴。為此,平臺可能會考慮做一些調整以提高投訴門檻,但按照法律規定,平臺無權要求權利人提交額外的證據,這就會導致平臺處于兩難境地。雖然法條中關于惡意投訴的加倍賠償條款對被投訴商家較為有利,但在實踐由于舉證困難,商家往往難以證明投訴人的惡意,導致大量商家最終放棄加倍賠償。希望司法能夠通過判例或調研報告的形式作出指引,解決問題。

阿里巴巴集團法務王麗娜在與談中表示,“通知刪除規則”確實造成一些困境,如惡意投訴泛濫使得知識產權保護工具化;15天等待期擴大了知識產權惡意、錯誤投訴帶來的利益失衡,還將爭議推向行政和司法機關,極大消耗社會資源;法律規定與平臺現有保護機制存在沖突,將導致平臺現有的保護機制形成“空轉”,影響平臺的治理能力。對此,提出如下解決方案:1.讓各平臺可以根據自身情況,設立適合自己的知識產權保護機制。2.把選擇權交給權利人,由權利人選擇是適用高效便捷的平臺處理機制,還是相對冗長的投訴、訴訟機制。3.支持平臺利用大數據分析等方式打擊惡意投訴和知識產權侵權行為。王麗娜還對平臺責任難點問題提出了自己的看法,認為《電子商務法》規定的流程應理解為平臺免責要件,而不是歸責要件,平臺應僅在未盡到審慎合理注意義務情況下承擔責任,且平臺所進行的是形式真實性審查,不應承擔過高的調查核實真實性的義務。針對專利、商標投訴的問題,平臺的處理方式到底是通過提高投訴門檻還是降低處置力度來解決濫用投訴機制問題,仍需商討。針對反復利用投訴流程獲取禁令效果的權利人,平臺在核實以后應有權采取相應的遏制措施。針對權利人投訴后未提起訴訟的場景,平臺是否必需恢復商品鏈接,也需要加以考量。

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第二環節

第二環節的研討主要從法學理論角度進行。華東政法大學教授王遷作為主講人,主要談了以下五方面內容。1. “通知刪除規則”與平臺的核實能力。對于著作權侵權而言,可以直觀對比標題、作者等信息甚至瀏覽作品內容,平臺有初步核實能力,權利人濫用通知的風險相對較低。但對于專利侵權而言,平臺不持有相關產品,亦無法通過拆解比對技術方案,有時還涉及等同侵權,故平臺的核實能力非常低。商標侵權亦是如此,平臺對于類似商品或近似商標不易判斷,搶注商標并進行惡意維權的問題更加復雜。因此,不可將“通知刪除規則”簡單理解為只要權利人發出通知就必須刪除商品鏈接。2.必要措施與轉發通知。《侵權責任法》中“等必要措施”的規定為解釋必要措施留下余地,可以認為“等”字包含轉通知。但《電子商務法》將“等”字包含轉通知的可能性封死,為必要措施留下的解釋空間更小了。3.區分免責條件與歸責條件。“避風港”規則本是免責條件,而非歸責條件。根據《信息網絡傳播權保護條例》規定,如網絡服務提供者符合條件就能進入“避風港”,免于承擔賠償責任,如不符合條件也不必然承擔責任,此時只能說不能根據《信息網絡傳播權保護條例》免責,而需根據《侵權責任法》確定其責任。4.錯誤移除和“反通知與恢復”的設置。《信息網絡傳播權保護條例》規定反通知到達網絡服務提供者后,網絡服務提供者有權恢復;而根據《電子商務法》規定,平臺收到反通知后無權恢復,需等待權利人的回應,15日的強制等待期可能會嚴重損害經營者的合法權益。5.修法和法律適用建議。建議在修法時規定,當權利人發出通知后,平臺應通知商家,當商家不回復或明顯無合理理由的,平臺可以采取移除等措施。這樣,權利人通知就不能達到直接移除的效果。在法律適用時,需對《電子商務法》中的“必要措施”做合理解釋,不能將必要措施局限于移除,還包括向商家轉發通知并要求商家作出合理解釋,合理解釋需附初步證據。平臺可以對商家的解釋和初步證據以合理方式(專家委員會、自治聯盟)進行初步判斷,并可以視情公示相關商品或商家已受到真實性暫無法證實的投訴,權利人收到反通知后15天內不起訴或投訴時的,平臺可撤銷公示。

在與談中,寧波知識產權法庭法官助理洪婧建議因權制宜,區分不同權利類型,明確精細化的規則適用思路。1.設定不同標準的合格通知。總體來說,通知內容應清晰、準確,尤其要包含足以使平臺定位侵權頁面的信息。在著作權侵權糾紛中,平臺一般可通過搜索被訴侵權產品的名稱,定位相應的侵權內容。但在商標和專利侵權糾紛中,則需要權利人提供被訴侵權商品的具體網絡地址。2.合理采納“反通知”程序。著作權領域,建議只要商家提出合格的反通知,平臺就可以立即恢復鏈接,繼而由權利人通過申請訴前禁令或正式起訴解決糾紛;而在專利及商標領域,建議平臺在接到投訴通知后,暫不屏蔽、刪除相關信息,而是迅速向平臺轉達投訴通知,要求其限期提交反通知,并在反通知提交以后再度履行傳達職能。3.適度量化必要措施。針對著作權領域,可從效率角度出發,直接采取終極措施,并結合扣除積分等舉措,迅速取得立竿見影的效果。對于商標和專利侵權糾紛,可以通過警告、降低信用評級、限制發布交易信息,直至關閉網絡賬戶等處罰措施,以層層遞進的方式加以規制,避免造成過于嚴重的不意打擊。4.完善不同的歸責原則,在專利和商標領域應盡量適用過錯責任原則,促使平臺合理提高注意義務,竭盡所能避免錯誤的刪除行為。而在著作權領域,可以參考適用過錯推定原則,激勵平臺舉證自身不存在主觀過錯。

杭州市律協互聯網信息委員會主任吳旭華認為,目前《電子商務法》適用中有兩大困境:一是利益平衡的靈活性在現行法律明確流程及時間等而導致靈活平衡受限的困境;二是三種權利一致統一對待的困境,對于商標權和著作權相對穩定性較強,可考慮統一對待,而對專利權則具有特殊性,應當予以區別對待。實務中可以通過以下方法進行調整:一是提高初步證據的門檻,無論是投訴人通知還是被投訴人的聲明,都應當提供較為充分的證據證明侵權或不構成侵權,便于雙方的抗辯;二是可以對第四十二條的必要措施做擴大化解釋,不應限于列明的刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務,而應當關于后面的等字,做開放的解釋,如考慮將提供擔保措施、提起確認不侵權等認定為合理措施之一;三是加快轉通知和轉聲明的進度,如果是正常的通知,平臺采取措施,作為被投訴方構成侵權,時效性對被投訴方影響不大,但是如果是惡意投訴,在轉送通知和聲明過程中耽擱了時間,將會對被投訴人造成損失擴大的后果。

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第三環節

第三環節的主題為“電商平臺知識產權行政責任”。主講人浙江省市場監督管理局網監分局工作人員潘峰認為,網絡的虛擬性加大了執法監管難度,《電子商務法》在賦予平臺一定權利的同時要求其承擔相應的行政責任是合理的。《電子商務法》規定的平臺責任中,知識產權責任占比很大。在市場監管部門“六合一”的監管體系下,平臺的行政責任會不斷豐富和延伸,最終形成一個成熟的行政體系。行政執法過程中應當注意的幾個問題包括:1.關于平臺的認定。法律僅列舉式地規定了平臺的特征,卻沒有提出具體判定方法。按照現今平臺的運營模式,經營網站、物流、保存數據的可能為不同企業,確定平臺責任承擔主體存在困難。2.關于惡意舉報。《電子商務法》要求平臺承擔形式審查的責任,但面對惡意舉報,平臺的應對能力弱,會對被舉報人產生不利影響。3.關于平臺“應知或明知”的認定。對此廣告法律系統中有明確的規定,但《電子商務法》的規定較為模糊,會產生認定標準不一的問題。

在與談環節,中國計量大學副教授冀瑜指出,從《電子商務法》設置的平臺行政責任反推,可以發現平臺的角色不僅僅是信使,更是公共利益的維護者。因此平臺在適用“通知刪除規則”時,可以有更大的作為空間。其認為可以從如下六個方面細化平臺行政責任的認定:一是如何發現平臺的違法行為,可以通過舉報或日常檢查,行政與司法不同,應當主動介入,及時發現查處。二是管轄權問題,對平臺的違法行為,應當由平臺所在地的行政機關查處;對阿里和淘寶所在地余杭,可能案件數量巨大,需要考慮在編制有限的情況下如何應對的問題。三是行政機關可以責令平臺限期改正,但針對電商市場流行期短的特點,怎樣限定合理的改正期限?可以參考15天等待期嗎?四是責令平臺采取何種“必要措施”也需要進一步討論。五是“情節嚴重”的界定問題。六是處罰金額應該有個裁量的細化標準。此外,他建議在《電子商務法》進一步完善時應當考慮將惡意投訴問題也納入行政監管的范疇中。

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第四環節

第四個環節為自由討論。浙江省知識產權研究與服務中心業務主管許正鵬建議權利人發起通知且經被投訴方同意后,平臺可以引導雙方通過專業的調解機構進行溝通、協商,從而達到雙方和解的目的,再恢復鏈接、撤銷產品下架通知,如此亦可減輕法院的負擔。王麗娜表示阿里巴巴公司也曾考慮過這種方案,但平臺存在顧慮,因為被通知人可能會出于恢復鏈接的考慮,屈從于投訴者的不當要求,平臺設立調節機構反而為投訴者謀取不當利益提供了渠道,但確實可以嘗試讓有判斷能力的第三方機構進行中間調解。浙江高院知識產權審判庭法官陳宇就認定通知錯誤的標準,以及平臺是否可以通過約定排除適用15天等待期的問題征求王遷教授的意見。王遷教授回應認為,錯誤通知的認定應采取客觀標準,即以訴訟或仲裁的最終結果加以評判;錯誤通知的損害賠償責任需要結合具體情況加以判斷,通知人主觀惡意或過錯有所不同,過錯是推定過錯,方便判斷,若司法最終認定不構成侵權,即可推定通知人有過錯,需要承擔賠償責任;但惡意卻難以僅從結果認定,需要結合涉案因素加以綜合判斷,因通知人惡意通知造成的損失應當予以加倍賠償。對于平臺是否有權通過約定排除15天等待期的問題,其認為法律對此作出了相對剛性的規定,因此當事人之間關于排除適用的約定效力存在疑問,或許難以得到法院支持。網易集團法務萬善德認為,可以考慮在利益失衡的規則中增設擔保金制度。擔保金制度可以設置在被投訴人反通知環節,即在平臺采取必要措施并通知被投訴人后,被投訴人在發起反通知的同時可以根據自愿原則向平臺提供擔保金,爾后平臺終止已采取的必要措施。15天等待期內,擔保金處于凍結狀態。15天內或之后投訴人未采取主動維權措施的,平臺即解除擔保金凍結,反之,擔保金凍結至爭議最終處理終結。該制度實操層面的難點在于擔保金金額的確定與扣劃執行,尤其是前者,考慮到商品規模及流動資金的實際情況,過高的擔保金極易使擔保金制度規則無法適用,使商家望而卻步。建議從商家歷史銷售額、信譽等級、具體商品類目在平臺銷售毛利情況及侵權可能性大小等因素綜合考量擔保金金額。潘峰針對平臺的審查標準是實質審查還是形式審查,以及中小型平臺的審查標準如何認定等問題向王遷教授提出了疑問。王遷教授回應認為,關于平臺的審查標準,不應該使用實質審查或形式審查的詞語,而應當判斷平臺是否盡到了合理注意義務。在同等情況下,因各平臺所掌握的知識、技能不同,其審查標準也應有所不同。大型平臺可以通過召開內部會議等形式做出判斷,若平臺判斷與法院最終裁判不同,但平臺已盡到合理注意義務的,也無需承擔責任。浙江大學光華法學院在讀博士生蘭昊認為,可以對必要措施進行解讀,即必要措施不限于法條所列舉的方式。司法實踐的復雜性使得“通知刪除規則”有一定的瑕疵,應當注意到各平臺之間的差異性,不同平臺的能力、能夠采取的措施并不相同,如何確定其標準,可以由法院進行判斷。

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研討結束后,浙江高院研究室主任洪學軍對沙龍作精彩點評,并針對研討主題談了自己的幾點體會。一是要用互聯網思維來審理互聯網案件,用互聯網思維理解《電子商務法》的“通知刪除規則”。二是“通知刪除規則”是實體處理和解紛方式的合一,一定程度上賦予了平臺準行政和司法責任,因此對于該規則,既要從實體角度,也要從解紛機制角度進行理解,平臺并非簡單的信使。三是“通知刪除規則”涉及利益平衡和價值衡量,立法是對利益的首次平衡,司法是再次平衡。不能讓一項制度承載太多有沖突的價值,某項制度在某一方面的缺失,可以由其他制度來作補充。四是實現同案同判的前提,是規則的統一,方法論的統一和價值觀的統一。法官要重視通過典型案例統一規則,要掌握法律解釋方法來正確理解和適用法律。

最后,浙江高院許惠春專委作總結講話,他認為本期“浙知沙龍”很有意義,也很有特點,對以后的沙龍活動充滿期待。希望通過舉辦“浙知沙龍”活動,營造知識產權審判實務與理論研究相結合的良好氛圍,切實解決出現的熱點難點問題,提升知識產權司法保護水平。

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